В данном обзоре мы определим основной перечень вопросов, который может находится в компетенции юриста компании (юридического отдела компании) в связи с применением FCPA.

1. Создание внутренних правил, процедур и регламентов.

Юристы компании разрабатывают или принимают участие в разработке совместно с представителями других отделов основных внутренних правил, процедур и регламентов в компании. Данные внутренние документы должны соответствовать нормам российского права, учитывать требования FCPA и других аналогичных законов, имеющих экстерриториальное действие (о них подробнее мы говорили ранее на страницах данного блога).

2.  Анализ сделок с точки зрения наличия потенциального коррупционного элемента.

К сожалению, не столь редки ситуации, когда в погоне за максимальной выгодой сотрудники компании «способствуют» заключению контрактов не всегда легальным путем, используя все возможные способы воздействия на тех, кто принимает решения, в том числе путем их подкупа. На этапе согласования договоров юристам необходимо обращать внимание на возможные коррупционные условия (например, обязанность заключить дополнительные консультационные или маркетинговые соглашения, необходимость оплаты на разные счета, обязанность привлечь указанного субподрядчика, осуществление оплаты на оффшорные счета и.т.д.)

3.  Проведение тренингов для сотрудников и контрагентов компании.

Комплаенс  это новый институт в России, поэтому большинство сотрудников компании вряд ли имеют глубокие знания и понимание системы и особенностей ее функционирования. В России на текущем этапе имеет смысл структурировать обучение: основы антикоррупционной политики — для всех сотрудников компании; для среднего и высшего менеджмента имеет смысл еще дополнить положениями об антимонопольном и налоговом, трудовом комплаенсе. При наличии ресурсов в компании представители юридического отдела могут принимать участие и в антикоррупционных тренингах третьих лиц — контрагентов компании.

4.  Осуществление проверок контрагентов (Due diligence)

В соответствии с положениями FCPA компания отвечает за действия третьих лиц (агенты, юристы, консультанты, посредники и.т.д.)  по соблюдению антикоррупционного законодательства. Важной процедурой, которая позволяет осуществить проверку контрагента является процедура дью дилиженс (процедура проверки контрагента), которую осуществляют юристы компании. По статистике, более 90 процентов дел, возбужденных в связи с нарушением FCPA включают в себя нарушения, совершенные третьими лицами, при этом надлежаще проведенная проверка контрагента позволила бы избежать нарушения норм FCPA, поскольку можно было бы выявить проблемы в этой области. В частности, стоит обращать внимание на длительность работы контрагента на рынке, репутацию компании (отсутствие коррупционных претензий), место регистрации компании, состав учредителей (отсутствие государственных чиновников, их ближайших родственников, и.т.д ). Результаты проверки должны быть доведены до сведения руководства компании и лиц, отвечающих за сделку.

5. Участие в осуществлении внутреннего контроля за исполнением правовых и иных норм, а также контроля за расходами компании.

Зачастую, в связи с серьезным объемом полномочий корпоративных юристов они не осуществляют в полной мере внутренний контроль соблюдения правовых норм, в том числе антикоррупционных норм. Однако, участие юристов обязательно необходимо при выявлении нарушений, оценке фактов, вызывающих сомнения и при принятии решения в связи с нарушениями.

Юристы должны принимать участие в периодическом мониторинге сделок и расходов компании. Это позволяет выявлять коррупционные расходы и предотвращать дальнейшие финансовые нарушения.

6. Участие в проведении внутренних расследований в связи с нарушениями FCPA.

Российские юристы все чаще принимают участие во внутренних расследованиях, проводимых в связи с нарушениями FCPA. Инициированы такие расследования могут быть министерством юстиции (DOJ) или комиссией по ценным бумагам США (SEC) и такие расследования уже проводились в некоторых российских филиалах иностранных организаций. Кроме того, внутренние расследования могут быть инициированы и самой компанией, при выявлении каких-либо нарушений антикоррупционных нормативных актов.

7.  Разработка и включение в договоры антикоррупционной оговорки.

Включение антикоррупционной оговорки в договоры, которые подписывает компания прежде всего послужит явным индикатором позиции компании в отношении коррупционных сделок. Кроме того, такая оговорка позволит обратить внимание контрагентов на антикоррупционные вопросы. Антикоррупционная оговорка должна подтверждать согласие контрагентов с тем, что они ознакомлены и понимают содержание антикоррупционных законов (таких как FCPA, UK Bribery Act, ФЗ «О противодействии коррупции» и.т.д) и обязуются соблюдать их положения. Важно также включить положения о возможности проведения аудита документации, имеющей отношение к соответствующему договору и согласие контрагента предоставить все необходимые документы.  Заключительные положения оговорки должны содержать возможность одностороннего расторжения договора в связи с нарушением антикоррупционных норм.

Эти лишь небольшой перечень вопросов комплаенс, которые могут попадать во внимание корпоративных юристов. В зависимости от специфики деятельности компании, отрасли, в которой она работает, состава учредителей и других особенностей деятельности данный перечень может меняться. В любом случае современная тенденция очевидна — комплаенс становится частью бизнес-процесса все в большем числе компаний, работающих на российском рынке, и составляет существенную часть объема полномочий корпоративных юристов.

Как известно, в частности нормами FCPA закрепляется ответственность организаций за действия третьих лиц, например за действия посредников, агентов, консультантов, брокеров, юридических представителей и других. Таким образом, во избежание рисков нарушения норм закона,  которые могут возникнуть в результате действий третьих лиц, необходимо убедиться в «чистоте» контрагента. Одной из форм проверки является проведение процедуры due diligеnce или процедуры проверки контрагента.

Какая информация о контрагенте должна привлечь внимание при проведении такой проверки?

Мы постарались определить  проблемные вопросы, на которые имеет смысл обращать внимание. Безусловно, это не полный перечень, однако с практической точки зрения это наиболее часто встречающиеся «проблемные зоны».

 Финансовые взаимоотношения сторон:

1. Форма запрашиваемой оплаты является нестандартной для рынка, на котором работают компании.
2. Скидки и предлагаемые бонусы серьезно превышают стандартные скидки и бонусы, предоставляемые в отношении аналогичных продуктов на аналогичных рынках.
3. Счет компании-контрагента расположен за пределами страны регистрации и/или страны оказания услуг и поставки товаров, а также в известных оффшорных зонах.
4. Контрагент просит в инвойсе указывать суммы превышающие реальную стоимость товаров или услуг.
5. Инвойс не содержит четкое описание предмета оплаты.
6. Оплата полностью или частично запрашивается в наличной форме.
7. В рамках сделки контрагент предлагает включить в схему сделки подставную компанию.
8. Поставщик услуг или товаров просит осуществить платеж в адрес третьего лица.
9. Контрагент просит «разбить счет» и осуществить часть оплаты на один счет, а часть — на другой, возможно даже в адрес иного юридического лица.
10. Контрагент просит заключить дополнительно маркетинговое соглашение или соглашение о предоставлении консультационных услуг и оплатить туда часть стоимости, при этом отсутствует реальная необходимость в таких услугах, либо стоимость их завышена.
11. Контрагент просит сделать пожертвование в адрес третьего лица.

Особенности статуса контрагента:

1. Контрагент уже являлся участником публичных коррупционных скандалов.
2. Должностные лица контрагента были осуждены за различные экономические преступления.
3. Известны прецеденты расторжения отношений между контрагентом и третьими лицами в связи с делами о коррупции.
4. Информация о контрагенте, предоставленная его представителями не соответствует действительности, документы подделаны или вызывают серьезные сомнения в их подлинности.
5. Контрагент (в России это скорее можно применить к иностранным организациям) не применяет комплаенс практику, отказывается предоставлять информацию о себе и учредителях, иную информацию, в том числе и после заключения соглашения о конфиденциальности.

Связи контрагента с государственными организациями и чиновниками

1. Должностные лица контрагента, принимающие решения имеют тесные семейные связи с государственными чиновниками или государственными органами, а также чиновниками и органами международных организаций.
2. Должностные лица контрагента ранее являлись высокопоставленными сотрудниками государственных органов, международных организаций, особенно, если сфера деятельности контрагента связана со сферой деятельности этих государственных органов или международных организаций.
3. Контрагент финансирует деятельность политических партий.
4. Государственные чиновники «рекомендуют» заключить сделку именно с тем или иным контрагентом.
5. Контрагент является «лоббистом» определенной отрасли. При этом не обязательно, чтобы статус «лоббистов» был определен законом. Либо контрагент нанимает таких «лоббистов» в определенных целях.
6. Третье лицо предлагает заключить сделку с условием предварительного согласования ее условий с определенными чиновниками (если только речь не идет об официальном предварительном согласовании сделок, как, например, в соответствии с нормами антимонопольного законодательства).

Иные обстоятельства

1. Контрагент — это юридическое лицо без соответствующего персонала, который может оказывать услуги, осуществлять поставки и выполнять условия контракта.
2. Финансовые результаты деятельности контрагента не позволяют рассчитывать на него как на надежного партнера.
3. Контрагент оказывается предоставлять информацию о своей структуре, отказывается проходить проверку в рамках процедуры due diligence.
4. Контрагент отказывается от подписания письменного договора.
5. Отсутствует возможность осуществлять аудит соблюдения контрагентом положений антикоррупционного законодательства.

Необходимо отметить, что наличие таких «проблемных зон» не должно давать однозначный запрет сделке или иным взаимоотношениям с контрагентом. В каждом случае решение необходимо принимать индивидуально.

В целях снижения возможных рисков можно рекомендовать следующее:

1) Задокументировать все выявленные «проблемные зоны»

2) Рассмотреть их совместно с представителями бизнес-направления компании, оценить перспективность сделок, взвесить все «за и против».

3). При наличии сомнений, запросить в письменной форме у контрагента дополнительную информацию.

4) При проведении мониторинга, уже после заключения договора или оформления иным образом взаимоотношений с третьим лицом, уделять серьезное внимание всем выявленным «проблемным зонам», в том числе выбирать сделки с этими контрагентами для тестовых проверок в рамках мониторинга.

5) Документировать все выявленные факты и новые обстоятельства.

6). В случае выявления новых обстоятельств обсуждать их с представителями бизнес направлений и рассматривать вопрос о способах снижения рисков и  о продолжении отношений с контрагентом.

Эти и другие меры позволят снизить риски нарушения законодательства, в том числе в области борьбы с коррупцией и таким образом обеспечить реализацию функций комплаенс подразделения на надлежащем уровне.