Как известно, в частности нормами FCPA закрепляется ответственность организаций за действия третьих лиц, например за действия посредников, агентов, консультантов, брокеров, юридических представителей и других. Таким образом, во избежание рисков нарушения норм закона,  которые могут возникнуть в результате действий третьих лиц, необходимо убедиться в «чистоте» контрагента. Одной из форм проверки является проведение процедуры due diligеnce или процедуры проверки контрагента.

Какая информация о контрагенте должна привлечь внимание при проведении такой проверки?

Мы постарались определить  проблемные вопросы, на которые имеет смысл обращать внимание. Безусловно, это не полный перечень, однако с практической точки зрения это наиболее часто встречающиеся «проблемные зоны».

 Финансовые взаимоотношения сторон:

1. Форма запрашиваемой оплаты является нестандартной для рынка, на котором работают компании.
2. Скидки и предлагаемые бонусы серьезно превышают стандартные скидки и бонусы, предоставляемые в отношении аналогичных продуктов на аналогичных рынках.
3. Счет компании-контрагента расположен за пределами страны регистрации и/или страны оказания услуг и поставки товаров, а также в известных оффшорных зонах.
4. Контрагент просит в инвойсе указывать суммы превышающие реальную стоимость товаров или услуг.
5. Инвойс не содержит четкое описание предмета оплаты.
6. Оплата полностью или частично запрашивается в наличной форме.
7. В рамках сделки контрагент предлагает включить в схему сделки подставную компанию.
8. Поставщик услуг или товаров просит осуществить платеж в адрес третьего лица.
9. Контрагент просит «разбить счет» и осуществить часть оплаты на один счет, а часть — на другой, возможно даже в адрес иного юридического лица.
10. Контрагент просит заключить дополнительно маркетинговое соглашение или соглашение о предоставлении консультационных услуг и оплатить туда часть стоимости, при этом отсутствует реальная необходимость в таких услугах, либо стоимость их завышена.
11. Контрагент просит сделать пожертвование в адрес третьего лица.

Особенности статуса контрагента:

1. Контрагент уже являлся участником публичных коррупционных скандалов.
2. Должностные лица контрагента были осуждены за различные экономические преступления.
3. Известны прецеденты расторжения отношений между контрагентом и третьими лицами в связи с делами о коррупции.
4. Информация о контрагенте, предоставленная его представителями не соответствует действительности, документы подделаны или вызывают серьезные сомнения в их подлинности.
5. Контрагент (в России это скорее можно применить к иностранным организациям) не применяет комплаенс практику, отказывается предоставлять информацию о себе и учредителях, иную информацию, в том числе и после заключения соглашения о конфиденциальности.

Связи контрагента с государственными организациями и чиновниками

1. Должностные лица контрагента, принимающие решения имеют тесные семейные связи с государственными чиновниками или государственными органами, а также чиновниками и органами международных организаций.
2. Должностные лица контрагента ранее являлись высокопоставленными сотрудниками государственных органов, международных организаций, особенно, если сфера деятельности контрагента связана со сферой деятельности этих государственных органов или международных организаций.
3. Контрагент финансирует деятельность политических партий.
4. Государственные чиновники «рекомендуют» заключить сделку именно с тем или иным контрагентом.
5. Контрагент является «лоббистом» определенной отрасли. При этом не обязательно, чтобы статус «лоббистов» был определен законом. Либо контрагент нанимает таких «лоббистов» в определенных целях.
6. Третье лицо предлагает заключить сделку с условием предварительного согласования ее условий с определенными чиновниками (если только речь не идет об официальном предварительном согласовании сделок, как, например, в соответствии с нормами антимонопольного законодательства).

Иные обстоятельства

1. Контрагент — это юридическое лицо без соответствующего персонала, который может оказывать услуги, осуществлять поставки и выполнять условия контракта.
2. Финансовые результаты деятельности контрагента не позволяют рассчитывать на него как на надежного партнера.
3. Контрагент оказывается предоставлять информацию о своей структуре, отказывается проходить проверку в рамках процедуры due diligence.
4. Контрагент отказывается от подписания письменного договора.
5. Отсутствует возможность осуществлять аудит соблюдения контрагентом положений антикоррупционного законодательства.

Необходимо отметить, что наличие таких «проблемных зон» не должно давать однозначный запрет сделке или иным взаимоотношениям с контрагентом. В каждом случае решение необходимо принимать индивидуально.

В целях снижения возможных рисков можно рекомендовать следующее:

1) Задокументировать все выявленные «проблемные зоны»

2) Рассмотреть их совместно с представителями бизнес-направления компании, оценить перспективность сделок, взвесить все «за и против».

3). При наличии сомнений, запросить в письменной форме у контрагента дополнительную информацию.

4) При проведении мониторинга, уже после заключения договора или оформления иным образом взаимоотношений с третьим лицом, уделять серьезное внимание всем выявленным «проблемным зонам», в том числе выбирать сделки с этими контрагентами для тестовых проверок в рамках мониторинга.

5) Документировать все выявленные факты и новые обстоятельства.

6). В случае выявления новых обстоятельств обсуждать их с представителями бизнес направлений и рассматривать вопрос о способах снижения рисков и  о продолжении отношений с контрагентом.

Эти и другие меры позволят снизить риски нарушения законодательства, в том числе в области борьбы с коррупцией и таким образом обеспечить реализацию функций комплаенс подразделения на надлежащем уровне.

© к.ю.н. Е.А. Кремянская

Осуществляя сравнение норм Закона США о коррупции за рубежом и  Закона Великобритании о борьбе со взяточничеством, можно выделить некоторые общие черты и различия между требованиями законов:

Длительные парламентские дискуссии предшествовали принятию Великобританией Закона о борьбе со взяточничеством, вступившим в силу 1 июля 2011 года. Указанный закон заменил собой практически все предшествующее законодательство Великобритании, регулировавшее антикоррупционную деятельность ранее, и стал, по сути, еще одним шагом вперед в борьбе с коррупцией в зарубежных странах. Закон о борьбе со взяточничеством можно назвать законом еще более широкого действия по сравнению с FCPA.

Закон Великобритании о борьбе со взяточничеством имеет экстерриториальное действие. Его действие распространяется на организации, которые ведут бизнес или имеют часть своего бизнеса на территории Великобритании, при этом не имеет значения, где осуществлялись коррупционные действия.

Закон закрепляет следующие коррупционные правонарушения:

— Требование, согласие на получение или получение взятки, осуществляемое должностным лицом;

—    Предложение, обещание или предоставление взятки должностному лицу;

—     Взяточничество в отношении иностранного должностного лица;

—      В законе вводится понятие нового правонарушения — неспособность предотвратить взяточничество представителем организации или всей организацией.

Правонарушение считается совершенным, если лицо дает взятку публичному должностному лицу или предлагает преимущества, имея намерения оказать влияние на должностное лицо, или чтобы получить преимущество при ведении сделок.

Основанием для освобождения от ответственности в отношении не предотвращения взяточничества будут являться «применимые соответствующие процедуры», введенные в действие в организации. Закон не разъясняет, что же имеется в виду под такими процедурами, однако в рекомендациях по применению Закона Великобритании о взяточничестве, опубликованных Правительством Великобритании позднее, в 2012 году, определяется суть применения соответствующих процедур, а именно:

—  высокая заинтересованность организации в предотвращении взяточничества;

—   введение соответствующих письменных правил поведения в компании;

—    выявление и оценка рисков, сопутствующих деятельности компании;

—     внедрение обучения персонала антикоррупционным правилам;

—    внедрение механизмов внутреннего контроля в компании.

Таким образом, внедрение в организации внутренних корпоративных процедур, направленных на предотвращение коррупции, контроль соблюдения их сотрудниками организации, будет являться одной из самых эффективных мер, защищающих организацию в данной связи. Такая деятельность имеет название комплаенс (compliance).

Субъектами, подпадающими под действие закона, являются компании, зарегистрированные на территории Великобритании, а также ассоциированные с организацией, зарегистрированной на территории Великобритании. При этом ассоциированным лицом являются компании, которые оказывают услуги или ведут деятельность от имени британской компании. Например, ассоциированными могут быть компании, находящиеся в состоянии партнерства по совместному предприятию, дистрибьюторы, иные представители. Кроме того, субъектами будут также являться британские граждане, граждане заморских территорий Великобритании.

Например, если компания зарегистрирована в Германии, а один из филиалов находится в Китае и сотрудник филиала предлагает взятку китайскому чиновнику в целях получения бизнес преференций для головной компании, то к последней могут быть применены нормы Закона о взяточничестве, поскольку выясняется, что у этой компании есть филиал и в Великобритании, а, следовательно, имеется связь с этим государством и правонарушение подпадает под действие Закона о взяточничестве в Великобритании.

Закон устанавливает серьезные меры ответственности за нарушения действующего антикоррупционного закона:

— лишение свободы на срок до десяти лет для физических лиц;

—  крупные штрафы, размер которых не ограничен законом и которые могут применяться как к физическим, так и к юридическим лицам;

—  конфискация незаконно полученной прибыли;

—  компания может быть исключена из списка поставщиков государственных органов.

—  у компании возникают серьезные репутационные риски, которые могут оказать влияние на рыночную стоимость компании.

Ответственность несут как сотрудники компании, которые имеют отношение к самому правонарушению (например, руководство, отдававшее распоряжения, сотрудники, заключавшие сделки, и.т.д.), так и сама компания.

Контрольными функциями в области соблюдения антикоррупционного законодательства Великобритании обладает Управление по борьбе с крупным мошенничеством (UK Serious Fraud Office). Управление является независимым органом власти Великобритании, которое наделено полномочиями по проведению расследований в области преступлений, связанных с мошенничеством в крупных размерах и коррупцией. Интересно, что юрисдикция Управления не распространяется на территорию Шотландии, острова Мэн и Нормандских островов. Глава Управления назначается и подчиняется Генеральному прокурору Великобритании.

В конце 2011 года был создан специальный отдел по сбору информации, полученной от физических и юридических лиц в отношении деятельности чиновников, организаций и физических лиц, нарушающих положения Закона о взяточничестве. Информация собирается конфиденциальным путем и оказывает существенную помощь органам власти Великобритании в расследовании коррупционных преступлений. Кроме того, рассматривается вопрос о внедрении  соглашений об отсрочке судебного преследования, которые могут заключаться между организациями, которые будут подвергаться преследованию за совершение коррупционных правонарушений и властями Великобритании в целях повышения раскрываемости нарушений и сокращения числа расследований.

Несмотря на то, что закон действует всего два года, в Великобритании уже ведется 18 расследований[i] по коррупционным правонарушениям, а организации предпринимают активные меры для создания механизмов внутреннего контроля и аудита деятельности во избежание коррупционных рисков. Создаются и принимаются антикоррупционные процедуры и этические правила поведения сотрудников, проводится обучение, внедряются новые правила.