Как известно, в частности нормами FCPA закрепляется ответственность организаций за действия третьих лиц, например за действия посредников, агентов, консультантов, брокеров, юридических представителей и других. Таким образом, во избежание рисков нарушения норм закона,  которые могут возникнуть в результате действий третьих лиц, необходимо убедиться в «чистоте» контрагента. Одной из форм проверки является проведение процедуры due diligеnce или процедуры проверки контрагента.

Какая информация о контрагенте должна привлечь внимание при проведении такой проверки?

Мы постарались определить  проблемные вопросы, на которые имеет смысл обращать внимание. Безусловно, это не полный перечень, однако с практической точки зрения это наиболее часто встречающиеся «проблемные зоны».

 Финансовые взаимоотношения сторон:

1. Форма запрашиваемой оплаты является нестандартной для рынка, на котором работают компании.
2. Скидки и предлагаемые бонусы серьезно превышают стандартные скидки и бонусы, предоставляемые в отношении аналогичных продуктов на аналогичных рынках.
3. Счет компании-контрагента расположен за пределами страны регистрации и/или страны оказания услуг и поставки товаров, а также в известных оффшорных зонах.
4. Контрагент просит в инвойсе указывать суммы превышающие реальную стоимость товаров или услуг.
5. Инвойс не содержит четкое описание предмета оплаты.
6. Оплата полностью или частично запрашивается в наличной форме.
7. В рамках сделки контрагент предлагает включить в схему сделки подставную компанию.
8. Поставщик услуг или товаров просит осуществить платеж в адрес третьего лица.
9. Контрагент просит «разбить счет» и осуществить часть оплаты на один счет, а часть — на другой, возможно даже в адрес иного юридического лица.
10. Контрагент просит заключить дополнительно маркетинговое соглашение или соглашение о предоставлении консультационных услуг и оплатить туда часть стоимости, при этом отсутствует реальная необходимость в таких услугах, либо стоимость их завышена.
11. Контрагент просит сделать пожертвование в адрес третьего лица.

Особенности статуса контрагента:

1. Контрагент уже являлся участником публичных коррупционных скандалов.
2. Должностные лица контрагента были осуждены за различные экономические преступления.
3. Известны прецеденты расторжения отношений между контрагентом и третьими лицами в связи с делами о коррупции.
4. Информация о контрагенте, предоставленная его представителями не соответствует действительности, документы подделаны или вызывают серьезные сомнения в их подлинности.
5. Контрагент (в России это скорее можно применить к иностранным организациям) не применяет комплаенс практику, отказывается предоставлять информацию о себе и учредителях, иную информацию, в том числе и после заключения соглашения о конфиденциальности.

Связи контрагента с государственными организациями и чиновниками

1. Должностные лица контрагента, принимающие решения имеют тесные семейные связи с государственными чиновниками или государственными органами, а также чиновниками и органами международных организаций.
2. Должностные лица контрагента ранее являлись высокопоставленными сотрудниками государственных органов, международных организаций, особенно, если сфера деятельности контрагента связана со сферой деятельности этих государственных органов или международных организаций.
3. Контрагент финансирует деятельность политических партий.
4. Государственные чиновники «рекомендуют» заключить сделку именно с тем или иным контрагентом.
5. Контрагент является «лоббистом» определенной отрасли. При этом не обязательно, чтобы статус «лоббистов» был определен законом. Либо контрагент нанимает таких «лоббистов» в определенных целях.
6. Третье лицо предлагает заключить сделку с условием предварительного согласования ее условий с определенными чиновниками (если только речь не идет об официальном предварительном согласовании сделок, как, например, в соответствии с нормами антимонопольного законодательства).

Иные обстоятельства

1. Контрагент — это юридическое лицо без соответствующего персонала, который может оказывать услуги, осуществлять поставки и выполнять условия контракта.
2. Финансовые результаты деятельности контрагента не позволяют рассчитывать на него как на надежного партнера.
3. Контрагент оказывается предоставлять информацию о своей структуре, отказывается проходить проверку в рамках процедуры due diligence.
4. Контрагент отказывается от подписания письменного договора.
5. Отсутствует возможность осуществлять аудит соблюдения контрагентом положений антикоррупционного законодательства.

Необходимо отметить, что наличие таких «проблемных зон» не должно давать однозначный запрет сделке или иным взаимоотношениям с контрагентом. В каждом случае решение необходимо принимать индивидуально.

В целях снижения возможных рисков можно рекомендовать следующее:

1) Задокументировать все выявленные «проблемные зоны»

2) Рассмотреть их совместно с представителями бизнес-направления компании, оценить перспективность сделок, взвесить все «за и против».

3). При наличии сомнений, запросить в письменной форме у контрагента дополнительную информацию.

4) При проведении мониторинга, уже после заключения договора или оформления иным образом взаимоотношений с третьим лицом, уделять серьезное внимание всем выявленным «проблемным зонам», в том числе выбирать сделки с этими контрагентами для тестовых проверок в рамках мониторинга.

5) Документировать все выявленные факты и новые обстоятельства.

6). В случае выявления новых обстоятельств обсуждать их с представителями бизнес направлений и рассматривать вопрос о способах снижения рисков и  о продолжении отношений с контрагентом.

Эти и другие меры позволят снизить риски нарушения законодательства, в том числе в области борьбы с коррупцией и таким образом обеспечить реализацию функций комплаенс подразделения на надлежащем уровне.

Так, в Конвенции ООН против коррупции 2003 года понятие коррупции раскрывается через перечень таких коррупционных деяний как:

подкуп национальных публичных должностных лиц; подкуп иностранных публичных должностных лиц и должностных лиц публичных международных организаций; хищение, неправомерное присвоение или иное нецелевое использование имущества публичным должностным лицом; злоупотребление влиянием в корыстных целях; злоупотребление служебным положением.

Конвенция о гражданско-правовой ответственности за коррупцию, принятая Советом Европы в 1999 г., определяет коррупцию как

 “просьбу, предложение, дачу и получение, прямо или опосредовано, взятки или любого другого ненадлежащего преимущества или перспектив таковых, которые искажают нормальное выполнение любой обязанности или поведения, требуемое от получателя взятки, ненадлежащего преимущества или перспектив таковых”.

В российском законодательстве определение коррупции дается в Федеральном законе от 25.12.2008  «О противодействии коррупции»:

 «Коррупция это:

а) злоупотребление служебным положением, дача взятки,  получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами;

б) совершение деяний, указанных в подпункте “а”, от имени или в интересах юридического лица».

Этого требует и законодательство России (например, ФЗ «О противодействии коррупции»), а также законодательство других стран, которое имеет экстерриториальное действие, например закон США о борьбе с коррупцией за рубежом (FCPA), британский закон о борьбе со взяточничеством (UK BA).

Речь идет как о борьбе с коррупцией в публичном секторе — в государственных и общественных организациях, так и в частном, когда внутренняя коррупция может принести серьезный вред частному бизнесу, собственникам и акционерам компании.

Так почему же коррупция является проблемой?

Цена коррупции велика и затрагивает все сферы жизни общества.

Политическая сфера. Коррупция лишает легитимности демократические институты и является серьезнейшим препятствием в реализации принципа верховенства права.

Экономическая сфера. Коррупция истощает национальное богатство. Достояние всего общества начинает работать лишь на узкую группу лиц без учета интересов общества. Коррупция существенно изменяет расстановку сил на рынках и препятствует нормальной рыночной конкуренции, в то же время очевидно снижая экономическую инвестиционную привлекательность государства.

 Социальная сфера. Коррупция серьезно снижает уровень доверия населения власти. Власть зачастую игнорирует требования общества и фокусируется лишь на самообогащении. Взяточничество становится нормой жизни.

  Экологическая сфера. Коррумпированная власть игнорирует тот вред окружающей среде, который наносит производство, поскольку имеет прямую материальную заинтересованность от проектов. Долгосрочные последствия не интересуют властные органы, поскольку власть заинтересована только в краткосрочных преимуществах для себя.

Уже существенное число современных государств осознало те проблемы, к которым ведет коррупция.

Какие тенденции развития антикоррупционной деятельности мы отмечаем на текущем этапе?

• В законодательстве большей части стран мира можно отметить тенденцию к расширению понятия коррупции. Коррупция выходит за пределы взяточничества и охватывает такие коррупционные проявления, как непотизм, патронаж и.т.д.
• В связи с тем, что коррупция охватывает большой спектр областей, довольно сложно дать единое четкое определение этому институту.
• Коррупция постоянно эволюционирует в зависимости от предпринимаемых мер противодействия.
• Усиливается тенденция к деперсонализации взаимодействия между взяткодателем и взяткополучателем. Активно развиваются различные формы посредничества во взяточничестве, что способствует росту рынка коррупционных услуг.
• Коррупция вышла на новый, транснациональный уровень.
• Однозначно можно говорить об усилении государственного вмешательства в частную сферу с целью противодействия коррупции.
• Происходит расширение ресурсов регуляторов и активно развивается международное сотрудничество регуляторов и правоохранительных органов.
• Лица, сообщающие государственным органам о правонарушениях в области коррупции получают дополнительную защиту, а иногда и поддержку, в том числе финансовую от государства.

Все это дает возможность сделать вывод о том, что государства настроены на серьезную борьбу с коррупцией и эти тенденции в полной мере все больше и больше ощущают на себе и представители частного сектора, а в том числе сотрудники комплаенс подразделений.